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Notícia - 28/06/2018 - Um duro golpe da Reforma Trabalhista: Mudança na prescrição do FGTS
28/06/2018 - Um duro golpe da Reforma Trabalhista: Mudança na prescrição do FGTS
> O QUE É FGTS ?
Podemos dizer que o FGTS é uma “poupança†aberta pela empresa em nome do trabalhador e que
todo mês a empresa retém 8% do seu salário base para depositar, com o intuito de proteger o
trabalhador de uma possÃvel demissão sem justa causa.
-> COMO ERA ANTES: PRESCRIÇÃO DE 30 ANOS
Como surgiu o prazo trintenário para a prescrição:
A criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se deu pela Lei nº 5.107/1966 e em seus
artigos 2º, 3º e 20 previam a retenção de 8% do salário base do trabalhador e o conseqüente
depósito em conta vinculada com a verificação do cumprimento feita pela Previdência Social e por
seus órgãos próprios;
Contudo, a Lei Orgânica da Previdência Social, Lei 3.807/1960 em seu artigo 144 prevê o
seguinte: O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas prescreverá, para
as instituições de previdência social, em trinta anos.
Conforme o exposto, a antiga prescrição trintenária era baseada na Lei Orgânica da Previdência
Social, que o devido órgão, por sua vez, era encarregado de verificar o cumprimento das
empresas após a retenção de 8% do salário base do trabalhador depositar a importância em conta
vinculada.
Posteriormente, na Lei nº 8.036/1990, art. 23, § 5º traz expressamente: O processo de
fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no TÃtulo VII da CLT,
respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
-> COMO É AGORA: PRESCRIÇÃO DE 05 ANOS
A Constituição Federal de 19988 tem o fundamento em seu art. 7º de que os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais; entre eles contém em seu inciso III – O fundo de garantia do
tempo de serviço, e, ainda no mesmo artigo no inciso XXIX – Ação, quanto aos créditos
resultantes das relações de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores
urbanos e rurais.
Logo, tal prazo de prescrição trintenário foi declarado inconstitucional. Assim, de acordo com o
Ministro Gilmar Mendes, se a Constituição regula a matéria, não poderia a lei ordinária tratar o
tema de outra forma “Desse modo, não mais subsistem, a meu ver, as razões anteriormente
invocadas para a adoção do prazo trintenárioâ€. Ressaltou ainda o ministro, que votou no sentido
de que o STF deveria revisar sua jurisprudência “para consignar, à luz da diretriz constitucional
encartada no inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição, que o prazo prescricional aplicável Ã
cobrança de valores não depositados no FGTS é qüinqüenal, devendo ser observado o limite de
dois anos após a extinção do contrato de trabalhoâ€.
-> COMO ISSO LHE AFETA?
Para que houvesse a modulação dos efeitos, foi necessária a mitigação do princÃpio da nulidade da
lei inconstitucional, uma vez que, o referido princÃpio traz a inteligência de que a Lei, por ser
norma hierarquicamente inferior a Constituição e por possuir nesta a base para a sua validade,
não será permitida a sua existência no ordenamento jurÃdico se o seu conteúdo contrariar a
Constituição.
Ora, se a Lei para que exista precisa guardar harmonia com a Lei Maior, a Constituição, não
poderá, portanto, contrariar a mesma, o que ocorria com a Lei nº 8.036/1990, (e no art. 55 do
Regulamento do FGTS, aprovado pelo decreto 99.684/90), em que previam a prescrição de 30
(trinta) anos, sendo, portanto, inconstitucional, por violar o já mencionado art. 7º, inciso XXIX, da
Constituição Federal de 1988.
A decisão do STF se deu em 13 de Novembro de 2014, logo para os trabalhadores que tiverem a
sua rescisão após a referida data serão atingidos pela prescrição de 05 (cinco) anos, bem como
nos acaso em que os anos trabalhados pelo empregado somados com os 05 (cinco) anos da nova
precisão não alcancem os 30 (trinta) anos, vejamos:
Primeiro exemplo: Serão atingidos pela prescrição qüinqüenal, os contratos de trabalho extintos a
partir de 13-11-2014;
Segundo exemplo: O trabalhador que tiver o seu contrato de trabalho extinto após 13-11-2014,
com 24 (vinte e quatro) anos de labor sem deposito do FGTS, também será atingido pela
prescrição qüinqüenal, uma vez que, os 24 (vinte e quatro) anos laborados somados com o 05
(cinco) anos da prescrição, 24+5=29 totalizam 29 (vinte e nove) anos, não alcançando, portanto,
os 30 (trinta) anos da prescrição antiga.
Tendo como base os exemplos supra, se o tempo de labor somado com os 05 (cinco) anos de a
prescrição totalizar 30 (trinta) anos, o trabalhador não será atingido pela prescrição qüinqüenal,
devendo observar o mesmo a prescrição de 02 (dois) anos após o término do vÃnculo empregatÃcio
para impetrar a ação.
-> QUEM SE BENEFICIA COM ISSO ?
A alteração da prescrição acabou por favorecer os maus empregadores, que não realizam o
recolhimento mensal do FGTS do salário base do empregador.
Diante da mudança para a prescrição qüinqüenal, se faz necessária uma maior participação das
entidades sindicais, verificando/fiscalizando se os depósitos estão sendo feitos e atuando como
substitutos processuais em pro do trabalhador, através das Ações de Cumprimento.
A alteração da prescrição também trouxe conseqüências negativas para os trabalhadores com
relação ao Ãndice utilizado para correção do FGTS, por ser considerado o mesmo, abaixo da
inflação.
-> QUAL A NOSSA CONCLUSÃO ?
A Consolidação das Leis Trabalhistas foi criada através do Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de
1943, precisando, portanto, ser reformada para se adequar a atual realidade, pois a sociedade
vive em constante modificação e evolução, assim como o direito.
A prescrição trinternária era baseada na Lei nº 8.036/1990, inferior, todavia a Lei Maior, ou seja, a
Constituição de 1988 e não trazendo com está compatibilidade, uma vez que, a nossa Carta
Magna já traz consigo alguns direitos fundamentais dos trabalhadores, bem como o seu prazo
prescricional em seu art. 7º, inciso, III e XXIX
A reforma se faz necessária, desde que haja o respeito ao direito dos trabalhadores,
conjuntamente com a adequação e harmonia das Leis do nosso ordenamento jurÃdico.
Pensar em um paÃs com harmonia entre o bom senso e a justiça, e entre leis e normas, é a
melhor maneira de se iniciar uma reforma entre classes.
Com essa breve sÃntese, esperamos ter contribuÃdo para o esclarecimento sobre o referido tema.
Por Kassiana Marinho
Graduada em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira, especialista em Direito Trabalhista,
Pós-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário, com enfoque em
assessoria preventiva empresarial e contencioso para pessoas fÃsicas e jurÃdicas.
Fonte: Jornal Contabil
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